在与图书出版有关的侵犯著作权纠纷中，出版者最常见的抗辩理由是其已经履行合理注意义务，不应承担侵权责任，但在实际的判决中，这一看似充足的抗辩理由未必能获得法院的支持。相反，在大量的侵犯著作权案件中，法院恰恰是以出版者未尽合理注意义务为由判决其承担侵权责任的。这种现象产生的原因主要有两个：其一是法律关于出版者合理注意义务的规定存在标准不具体、不明确的情况；其二是出版者对合理注意义务的认识存在误区。因此，梳理图书出版社的合理注意义务，对出版者正确理解合理注意义务并以此为由提出合理抗辩，具有积极意义。

　　注意义务的法律依据

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正版）》（下称2020版）第二十条第一款和第二款规定：出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担赔偿损失的责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十九条的规定，承担赔偿损失的责任。这是最直接的关于图书出版者合理注意义务的法律依据。实践中，法院也往往以此为依据判断出版社是否尽了合理注意义务。

　　在出版者已尽合理注意义务的情况下，是否仍需承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任？2002年颁布实施的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称2002版）中第二十条曾规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”2020版与修正前的2002年版相比，删除了该条第三款关于“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”的内容。因此，根据2020版的规定，当出版者已经尽了合理注意义务时，其虽无需承担赔偿责任和返还其侵权所得利润的民事责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。

　　注意义务的判断标准

　　出版者合理注意义务的内容是什么，如何判断出版者是否尽到了合理注意义务，这两个问题直接关系到能否正确理解和适用出版者的合理注意义务。出版者合理注意义务的内容，主要包括以下方面：其一，出版者应注意作品的来源或授权是否合法、有效。比如，注意作品是否属于原创；作品属于继承、遗赠或转让取得时，注意是否具有遗嘱、遗赠协议或著作权转让合同等证明文件；存在委托或授权时，注意受托人是否具有委托代理手续，代理权限、范围和期限是否合法有效，所有权利人是否均已签章，授权链条是否完整；属于职务作品时，注意作者与作者所在单位谁是著作权主体，谁有权出版作品；属于委托作品时，注意委托人和受托人是否就著作权归属存在特别约定，谁是著作权的主体；属于演绎作品时，是否取得原著作权人的许可。其二，出版者应注意作品的署名是否与实际作者一致。其三，出版者应注意作品的内容是否涉及侵权。一般来说，被侵权作品的知名程度越高，侵权作品使用他人作品的比例越大；被侵权作品与出版者的主要出版领域越相似，出版者就越应当知道侵权的事实，其合理注意义务的程度就越高。

　　目前，关于如何判断出版者是否尽到合理注意义务并无明确法律规定，主要通过司法判例来进行个案认定。一般来说，出版者是否尽到合理注意义务，可以从出版者是否知道或应当知道侵权事实来进行判断，但“是否知道或应当知道”仍应结合出版者的主观态度和具体客观行为来进行综合判定。目前，有地方高院对合理注意义务判断标准进行了规定，这些标准是基于具体案例事实和裁判结果总结形成，具有很强参考性。比如，2018年发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第5.5条规定：“判断出版者是否尽到合理注意义务，应当综合考虑原告主张保护的作品知名度、被诉侵权出版物类型、二者的相似程度、被诉侵权内容在原告主张保护的作品或者被诉侵权作品中所占比例等因素。”

　　具体来说，以下情形一般属于未尽合理注意义务：出版合同中的被诉侵权作品的作者姓名与出版物实际署名不一致；被诉侵权作品属于演绎作品，出版者在签订合同时没有审查作者是否得到原作品著作权人的授权；被诉侵权作品中有大量内容与在先发表的具有较高知名度作品相同等情形。以下情形一般属于尽到合理注意义务：出版社经作者授权出版被诉侵权作品，但该作品的专用出版权事前已经转让或者许可他人使用且尚未出版发行，出版者对此不知情的；作者事前未告知出版者其作品属于演绎作品且原作品未发表，出版者无法判断该作品是否属于演绎作品的；被诉侵权作品属于职务作品或者合作作品，作者事前未将创作过程如实告知出版者，出版者无其他途径知晓创作过程，无法判断该出版物是否属于职务作品或者合作作品的；被诉侵权作品的授权链条完整，授权者身份及授权文件真实、合法等情形的。

　　出版者的举证责任

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正版）》第二十条第三款规定：“出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。”因此，出版者应对其尽到合理注意义务承担举证责任，否则，将承担举证不能的法律后果。但如果出版者能够证明其已经尽到注意义务的，出版者则不需要承担侵权的赔偿责任。比如，内蒙古人民出版社等与晓某著作权权属、侵权纠纷一案中，一审法院认为，“出版社是否承担赔偿责任的前提是其对作品的审查是否尽到了合理注意义务。该案中，被诉侵权作品属于一部长篇通史，全文46万字，被诉侵权内容字数为8300字，所占侵权作品比重不到2%，在图书《土默特史》所占比重也仅约1.5%，比例极小，作为出版者并不容易发现存在侵权内容。”故一审法院认定，内蒙古人民出版社作为出版者尽到了合理注意义务，应承担停止出版图书《阿勒坦汗与土默特》的法律责任，不需承担赔偿责任。二审法院认为，一审法院关于内蒙古人民出版社应承担停止出版《阿勒坦汗与土默特》的法律责任、不需承担赔偿责任的认定并无不当，予以确认。

　　作品的著作权登记或合同中关于无权利瑕疵的保证，能否证明出版者已尽合理注意义务？笔者认为，作品已进行著作权登记或出版合同中作者关于作品系作者独创并不侵犯他人权利的权利瑕疵保证不能证明出版者已尽合理注意义务。著作权行政管理机构对著作权登记只是对有关手续进行形式审查，并不能代替出版者的合理审查和注意义务。因此，获得著作权登记的事实不能证明出版者已经对图书的出版尽到了合理注意义务。根据合同相对性原则，出版合同中的权利瑕疵保证约定也不能免除出版者的合理审查和注意义务。比如，在李某与某出版社、彭某等著作权权属、侵权纠纷一案中，二审法院认为，某出版社主张其已与彭某签订了《图书出版合同》，且该合同中约定了彭某保证其著作权无瑕疵的条款，即使该书侵犯他人著作权，也应依据合同由彭某承担责任。该院认为，合同效力只及于合同各方，不得以此对抗善意第三人，出版社可以另行向彭某主张权利，但合同的签订不代表其已对于图书的著作权情况尽到了法定审查义务。这一判决具有借鉴意义。